Tener
cola de paja es sentirse responsable de una falta y negarse de entrada al proceso
inevitable por el cual los indagados deben pasar para demostrar que no son
culpables.
El
dicho viene de un cuento en que un perro había cometido cierta fechoría;
alguien congregó a la jauría y les pidió a todos que saltaran por encima de una
hoguera; quien fuera inocente no tenía nada que temer, no así el culpable pues
su culpa le había convertido su cola en paja. El culpable se descubrió cuando
se negó a saltar.
Este
dicho viene a cuento en la actitud del Frente Amplio ante el artículo 162 del
Código Penal. Cuando pudo derogarlo no lo hizo porque iba contra sus
adversarios políticos y le favorecía para embarrar la cancha y acumular fuerzas,
ahora que lo perjudica trata de abolirlo, pero significativo es el hecho de que
quiere hacerlo precisamente, en el momento en que la Suprema Corte de Justicia
tiene que pronunciarse sobre su constitucionalidad. Si ese artículo es
inconstitucional, cosa que por otra parte es discutible, lo correcto es esperar
primero a que se pronuncie la Justicia y luego ver en qué términos lo deroga,
porque no bien se lo analiza más que abolirlo, habría en todo caso que
modificarlo dándole más especificidad.
Ni
es bueno como metodología, ni es ético tampoco legislar a golpe de balde, mucho
menos cuando lo que se quiere derogar tiene nombre y apellido. No bien se ven
las expresiones de Daniel Martínez y Raúl Sendic, es cuando es dable sospechar
que todo el Frente Amplio tiene cola de paja en este tema, esto es, se niega
como el perro del cuento a saltar la hoguera, porque no quiere que le vean
menear el rabito de filisteo.
Acá
hay que tener en cuenta una cosa: Acto administrativo es toda manifestación de
voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos. Implica un proceso
intelectual, una expresión de voluntad del emisor. En el acto administrativo lo
que está implicado es nada menos que la autoridad estatal actuando en ejercicio
de una función administrativa.
El
Frente Amplio quiere hacernos creer que aquí estamos ante un simple hecho
administrativo, algo así como un acontecimiento de la naturaleza o
comportamiento material de un órgano administrativo o una actuación física
humana pública, que produce la adquisición, modificación, transferencia o
extinción de relaciones jurídicas. No existe el acto administrativo, a lo sumo
un mero “error” como quien traslada materiales de una oficina a otra, deja la
puerta sin cerrar con llave cuando se va, se equivoca en un cero cuando factura
o por descuido entrega mercadería a una persona no autorizada, si así fuera
sería un hecho, de principio, sin acto administrativo a ejecutar.
Al
fin y al cabo “errar es humano” y en este caso no existiría la voluntad de la
Administración produciendo efectos jurídicos.
Acusan
de subjetivos a los magistrados, pero se olvidan que cuando interviene la
acción del hombre estamos en presencia de hechos administrativos subjetivos. No
es un expediente que sigue su curso por inercia, sino un hecho humano, producto
de la voluntad de alguien.
Los
hechos administrativos son, desde todo punto de vista fundamentales porque,
como es natural, los actos administrativos necesitan ser, generalmente,
ejecutados.
Si
bien es cierto que es típico de la Administración Pública, el hecho de que
cuando ocurren las cosas nadie quiere asumir responsabilidad y como se dice
vulgarmente “todos escupen para abajo” en esa ejecución, los actos
administrativos podrán generar la responsabilidad del Estado que se desarrolla
judicialmente mediante la acción reparatoria patrimonial.
Cuando
se analiza un acto administrativo hay que ver el sujeto, la voluntad, el
objeto, la causa, el fin y las formalidades y la forma.
Cuando
se analiza la causa del aval allí es cuando entendemos el porqué del acto
administrativo y el rol que jugó López Mena en todo esto.
Aquí
están claras las cosas. Hay un faltante de 301 millones de dólares, en un acto
administrativo que dice ser unilateral, pero en donde López Mena demuestra
irregularidades de forma en la manera de proceder. Inflaban el costo de los
aviones para disimular las cifras en rojo del balance y tenían toda una red de
empresas estructuradas para tal fin. La sustracción es el motivo o supuesto de
hecho que debe desencadenar el procedimiento administrativo correspondiente.
Así, luego de las secuencias correspondientes, el jerarca decide que
corresponde dictar un acto, un aval. Esa será la decisión expresada en el acto.
Para llegar a la misma deberá motivarse.
La
motivación, entonces, explica las razones de hecho y de derecho que la
fundamentan. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que
deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico
en resolución, exponiéndose además las razones que con referencia a él en
particular justifican la decisión adoptada.
La
motivación debe ser, por lo menos, suficiente, y se materializa, generalmente,
en los "resultandos" y en los "considerandos".
En
los "resultandos" se deben exponer los hechos que constituyen los
antecedentes del acto administrativo de que se trate.
En
los "considerandos", se desarrollan los fundamentos de derecho, las
doctrinas aplicables, las razones de mérito y la finalidad perseguida.
En
conclusión, en el Derecho Uruguayo, la motivación debe expresarse en el acto
administrativo correspondiente. No procede, de principio, la motivación
anterior, que surja del propio expediente y, menos, aún, la motivación ex post
acto.
La
fundamentación ex post facto, -salir diciendo ahora que el artículo 162 del
Código Penal es inconstitucional- que en el caso se concretó recién al
contestar la demanda, no sanea, como parece evidente, el vicio original, desde
que, y en la vía administrativa la ocurrente -como en el caso- quedó totalmente
desguarnecida al ignorar y no poder controvertir los fundamentos de dicho acto.
La
defensa usa lo que se llama una chicana jurídica y a falta de argumentos que
expliciten la motivación del acto administrativo, niega ex post acto la validez
de un artículo del Código Penal. Se olvidan que desde el 2001 a 2012 la
Justicia procesó 106 jerarcas públicos por el delito de abuso de funciones. De
ese total 56 funcionarios fueron enviados a prisión. Allí ¿Era o no era
constitucional el artículo 162 del Código Penal? Porque si era inconstitucional
como dicen, esas 106 personas podrán entonces demandarlo al Estado por daños y
perjuicios.
Todos
sabemos que los códigos son piezas de relojería muy difíciles de modificar y
que quitarle una cosa, genera otro problema en otra parte. Decir que el Código
Penal tiene un artículo que es inconstitucional, cuando hay 106 personas
juzgadas y 56 que fueron presas, ya es decir. Huele a manotazo de ahogado de la
defensa que no puede fundamentar la motivación del acto administrativo en
cuestión.
Les
guste o no, una motivación tuvo que existir, porque todos sabemos que la falta
de motivación constituye un vicio. Si fue un simple “error” como quiere
convencer el Frente Amplio a todo el mundo, ¿cuál fue la motivación? Estamos
hablando de la friolera de 301 millones de dólares y no de cualquier tontería.
Cuando
se analiza el pronunciamiento de la jueza es evidente que vio en todo esto un
vicio de objeto, afectado por ser ilícito, indeterminado o irrazonable, por no
ajustarse al principio de razonabilidad y demás. Faltó aquí, es el déficit que
se registra en el fallo, agregarle a esto,
el vicio en las formalidades, porque es allí en donde la figura de López Mena
entra en juego.
El
artículo 162 del Código Penal creo que es claro al respecto cuando dice: “El funcionario público que con abuso de su
cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración”
–aquí hubo un faltante de 301 millones de dólares- “o de
los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones
del Código, -fue un acto administrativo viciado en su objeto y en su forma,
con la sola motivación de favorecer a López Mena- “será castigado con prisión de tres a veinticuatro meses, e
inhabilitación especial de dos a seis años”.
Más
allá del juicio que se pueda tener sobre este artículo, que al parecer al
Frente Amplio le servía cuando era contra otros, no dijo esta boca es mía en la
aplicación a 106 casos y ahora salta como una liendre queriendo derogarlo a
golpe de balde, sin esperar el pronunciamiento de constitucionalidad o no de la
Suprema Corte de Justicia, una sola cosa es cierta, aquí hubieron graves
irregularidades de forma y de fondo que deben ser punidas y castigadas, como
ordena el artículo 24 y 25 de la Constitución, exigiendo la reparación
patrimonial, que implica tanto el congelamiento de las cuentas bancarias, como
el propio patrimonio.
